在食品藥品行政監(jiān)管執(zhí)法中，全面考慮當事人在違法行為發(fā)生時所處的時空狀態(tài)和政策環(huán)境，是每一個執(zhí)法人員對當事人的違法行為定性和處罰的重要前提。本文將著重探討“期待可能性”是否適用于我國行政法領域和其在行政執(zhí)法中的參考價值，以期能夠在當前嚴明的法制環(huán)境下，做到公平公正，避免苛處濫罰。中國食品網(wǎng)

　　一、什么是期待可能性

　　期待可能性理論源于德國刑法學，而現(xiàn)代大陸法系的刑法學說圍繞德國刑法學的概念和邏輯發(fā)展至今逾200多年。我國現(xiàn)代刑法學已經(jīng)出現(xiàn)以德國現(xiàn)代刑法學說作為圭臬的趨勢。由此可見，期待可能性理論并不是水土不服的舶來品，而是已經(jīng)融入我國刑法體系的一項基本理論。中國食品網(wǎng)

　　期待可能性是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人做出合法行為。法律不強人所難，如果從行為時的具體情況看，不能期待行為人做出合法行為，那么行為人即使做出了違法行為，也可免予追究。因此，不具有期待可能性便成為主觀上的違法性阻卻事由。中國食品網(wǎng)

　　關于期待可能性的問題分為兩種情形：一是期待可能性降低的情形;二是不具有期待可能性的情形。對于前者，行為人仍構成違法，只是因為期待可能性降低，可以從寬處罰。對于后者，對行為人可免于處罰。中國食品網(wǎng)

　　綜上所述，我們可以看到，不具有期待可能性成立的必要條件至少包含：一是當事人在行為發(fā)生時存在選擇合法行為的狹窄空間;二是當事人很難作出合法行為或者作出合法行為會帶來難以承受的不利后果?；谏鲜?個條件，法律難以想象一個正常人會作出不利于本人的行為或者完成幾乎不可能完成的合法行為。同時，我們還應深入的看到，若一個行為具備某罪的構成要件，在不具有期待可能性的前提下，我們不能機械的認為具備犯罪構成要件就一定是犯罪行為，或者說不能機械的運用“法定符合說”來定罪，因為主體的主觀方面是關鍵且重要的一個要素，可以說，期待可能性給刑法注入了一絲溫情和人性，讓刑法更易于讓人接受。中國食品網(wǎng)

　　二、源于刑法的期待可能性理論適用于行政法領域

　　刑法與行政法同屬我國重要的部門法律，在維護社會穩(wěn)定和司法穩(wěn)定方面都有重要的作用。拋開刑法和行政法在價值方面、功能方面的耦合，僅從刑法和行政法已然對接的部分典型原則出發(fā)，如：罪刑法定原則與處罰法定原則對接、罪刑相適應原則與過罰相當原則對接、一事不再理原則與一事不再罰原則對接，就可以看出刑法的理論是適用于行政法的。除上述基本原則之外，行政處罰與刑罰在從舊兼從輕原則、并罰原則等施行層面還有不少共同之處，如行政處罰中常用的“分別裁量、合并處罰”原則以及“限制加重”原則與刑罰中的并科、吸收原則一脈相承。中國食品網(wǎng)

　　綜上所述，行政處罰與刑罰不僅在理論層面存在共通之處，即便是實踐中亦存在吻合的地方。這一系列的重合表明刑罰中的其它理論，亦可適用于行政處罰領域之中，我們甚至可以大膽猜想，行政法領域內的各種原則和理論都是可以在刑法中找到出處。同時，因為刑法在施行中的各個方面均比行政法的執(zhí)行要求更為嚴格，也更為公平，我們有理由相信，將刑法中的理論適用于行政法領域，更有利于行政法執(zhí)行的公平、公正。中國食品網(wǎng)

　　三、期待可能性在食品藥品行政執(zhí)法中的參考價值

　　我國現(xiàn)行行政法對當事人的司法救濟途徑保障日益全面，避免行政復議和行政訴訟的不利結果是每一個執(zhí)法人員應當考慮的重要環(huán)節(jié)。以《食品安全法》為例，如當事人銷售未按規(guī)定檢疫的肉類會面臨至少十萬元的罰款，如此重罰必然不符合一個普通食品經(jīng)營者的心理預期，因為實際生活中可能一個食品經(jīng)營者的全部可支配財產(chǎn)都不足十萬元(不包含生活必須物資)，由此將會導致當事人尋求法律救濟以滿足自身對公正、適當處罰的追求，而第三方裁判機構往往站在極度客觀的立場質疑執(zhí)法人員的處罰決定。下文我們就以一個案例來探討期待可能性原理在食品藥品行政執(zhí)法中的重要性。中國食品網(wǎng)

　　案例：某食品藥品監(jiān)督管理局在轄區(qū)內的農(nóng)貿市場檢查發(fā)現(xiàn)某業(yè)主在銷售進口凍肉，但是未查見該批次凍肉對應的入境檢疫證明，即該批次凍肉系走私而來，當然也就沒有對應的中文標簽。但在調查中，當事人出具了進貨時向供貨方索取的沿海某地工商局出具的涉案走私產(chǎn)品拍賣證明和拍賣檢驗報告，后經(jīng)證實沿海某地工商局出具的走私產(chǎn)品拍賣證明和拍賣檢驗報告不實，基于上述案情關鍵點，執(zhí)法人員存在以下兩種不同的處理意見：中國食品網(wǎng)

　　(一)一部分執(zhí)法人員認為，涉案當事人的經(jīng)營行為應當定性為經(jīng)營未按規(guī)定檢疫的肉類，因為當事人所進購的產(chǎn)品客觀上存在未按規(guī)定檢疫的事實，并且提交的某地工商局出具的涉案走私產(chǎn)品拍賣證明和拍賣檢驗報告確屬不實，依據(jù)“法定符合說”原理，的確符合經(jīng)營未按規(guī)定檢疫的肉類這一違法行為的構成要件。中國食品網(wǎng)

　　(二)另一部分執(zhí)法人員認為，涉案當事人的經(jīng)營行為應當定性為經(jīng)營無中文標識的肉類更為妥當，原因在于：(1)當事人在進貨時履行了《食品安全法》規(guī)定的查驗義務，索取了檢驗報告，在當事人的層面，能夠明確所購產(chǎn)品的來源;(2)當事人作為食品經(jīng)營者，不具備核實某地工商局出具相關證明文件真實性的條件，即使涉案相關證明文件不實，基于信賴保護原則，當事人亦有充分理由相信自己所購產(chǎn)品是合法合格的，即當事人不可能認識到所購產(chǎn)品是未經(jīng)檢疫的;(3)當事人可以清楚的發(fā)現(xiàn)所購產(chǎn)品沒有中文標識，當事人也僅能明確認識到所購產(chǎn)品沒有中文標識。依據(jù)“具體符合說”原理，當事人的經(jīng)營行為僅能認定為經(jīng)營無中文標識的肉類。中國食品網(wǎng)

　　本案例中，筆者更傾向于第二種處理意見，上述案情中，實在難以想象案例中當事人基于社會生活常識，在索取了有工商部門公章的相關證明文件后，主觀上還能認識到自己所購產(chǎn)品是未經(jīng)檢疫的，除非當事人具備“未卜先知”的能力。即當事人經(jīng)營上述未按規(guī)定檢疫的肉類的行為已經(jīng)不具備期待可能性，違法行為的主觀方面無法確立，自然也就無法如上定性，否則，會導致當事人對法律規(guī)定的進貨查驗義務無所適從。同時，為了避免實務中濫用期待可能性原理，筆者認為應當充分結合“信賴保護原則”方可加以適用，這與《食品安全法》第一百三十六條關于“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰”的規(guī)定是耦合的，恰恰也印證了期待可能性原理在食品監(jiān)管行政執(zhí)法中是適用的。中國食品網(wǎng)

　　通過本文的論證，我們可以看到，充分考慮當事人所處時空狀態(tài)、恰當運用期待可能性原理，可以調和執(zhí)法人員和當事人之間的認識不一致，還可以滿足“過罰相當”的處罰原則，降低行政復議和行政訴訟不利結果出現(xiàn)的風險，更是每一個執(zhí)法人員應當牢牢占據(jù)的公正立場。（廣元市食藥局  王淼）